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03/07/2017

Principales novedades del Proyecto Ley Contratos Sector Público

Principales novedades del Proyecto Ley Contratos Sector Público

 

Aunque aún se encuentra en tramitación ya conocemos el grueso del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público por el cual se transpone en el ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 y que como todos sabemos son de obligado cumplimiento por parte de los estados miembros de la Unión Europea.

La fecha límite para su transposición era el 18 de abril de 2016 por lo que de hecho esta fecha ha sido rebasada con creces. El motivo principal de haber superado dicho límite tuvo relación directa con lo ocurrido con las elecciones de 2015 y la no conformación de un Gobierno que pudiera iniciar las transposición de las Directivas. 

El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 aprobó el Informe sobre los anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España. El objetivo primordial es mejorar la transparencia y la compentencia en la contratación, así como agilizar procedimientos fomentando el uso de medios telemáticos

Las principales novedades quedan desglosadas de la siguiente manera

1) Ambito subjetivo ➣ Se incluye en el ámbito de aplicación a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales siempre que haya financiación pública mayoritaria. Esto supone un cambio importante más en el actual contexto de falta de transparencia de la gestión política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones administrativas. Se mantiene la opción de que los poderes adjudicadores que no sean administración pública aprueben instrucciones internas en sus licitaciones en contratos de importes no armonizados.

2) Convenios (Cooperación) ➣ Se sustituye "naturaleza" por contenido y causa ( de esta manera se pretende evitar fraudes y favorecer el control y que bajo subterfugios formales se esconda una relación que es un contrato público).

3) Encargos a medios propios ➣ Se opta por usar las categorías y conceptos comunitarios a fin de favorecer la predictibilidad. De ese modo no se habla de encomiendas sino de encargos. Estos encargos deben ser objeto de publicidad a fin de garantizar mediante el control, la ideoneidad de cada encargo. Los entes que tengan consideración de medios propios deben contar con los medios idóneos. En todo caso, cien por cien capital público. Son necesarios además, otros requisitos: que la empresa que tenga el caracter de "medio propio", disponga de medios suficientes para cumplir el encargo que se le haga; que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa; que no tenga participación en una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.

4) Tipología de contratosHay ajuste de definiciones de obras y servicios ( se opta por el concepto funcional de obras: que exista influencia en la decisión final, tal y como se indicaba en la STC JUE 30 OCT 2009 Comisión /Alemania) y de concesión de obras y servicios. Se decide qué plazo de estos últimos será común a todo poder adjudicador con excepciones justificadas. El plazo ordinario de duración de los contratos de servicios y concesión de servicios es de 5 años (porque es el que referencia la Directiva concesiones). Desaparece el tipo de contrato de colaboración público- privada pero se mantiene la posibilidad de sociedad de economía mixta en tanto fórmula de CPPI. Se adopta el criterio del riesgo operacional como elemento para delimitar concesión de contrato, lo que supone un cambio pues bastará con que se transfiera el riesgo de suministro de oferta o el riesgo de suministro de demanda para que exista una concesión (criterio aplicable por igual a concesiones de obras o concesiones de servicio)

5) Control jurisdiccionalse corrige la problemática de la dualidad jurisdiccional. Todas las fases de preparación y adjudicación,, al margen de importe y naturaleza se residencian en el orden contencioso- administrativo. Existe ahora coherencia con la solución adoptada por el actual artículo 2b) LJ de 1998 que estable la regla ( que no debería ser alterada por la legislación de contratos, en tanto la legislación sectorial) de que todas las cuestiones de preparación y adjudicación de cualquier poder adjudicador se deben residenciar en sede contenciosa.

6) Recurso especial ➣ Se mantiene el modelo de los tribunales administrativos y se mejoran los aspectos de invalidez y desaparece la cuestión de nulidad contractual que se integra en el recurso especial. El recurso especial se configura con carácter obligatorio y se limita exclusivamente para importes armonizados. Se extiende el objeto del recurso contra modificaciones y encargos ilegales, lo que supone que ya no es un recurso precontractual.

7) Solvencia ➣ Se aclara como condición de ejecución lo que es la adscripción de medios como complemento necesario a la solvencia que se exige. La clasificación empresarial se mantiene solo en contratos de obras de más de 500.000 euros. Importante novedad es que se establece la declaración responsable como regal general en todo procedimiento abierto.

8) Procedimientos ➣ Se regulan las consultas preliminares al mercado que es una técnica muy adecuada para una correcta planificación de las necesidades a contratar. Se introduce el procedimiento abierto con tramitación simplificada. Los umbrales para su utilización son los no armonizado en suministros y servicios y 2 millones en obras. Este procedimiento está llamado a convertirse en el procedimiento ordinario. Se advierte que existe obligación de negociar, delimitando la ponderación de los distintos aspectos ( y la no negociación supone nulidad). Lo más destacado es que desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía ( con evidente intención de evitar opacidad y supuestos de corrupción)

9) Innovación ➣ Con la idea de favorecer a las empresas innovadoras se introduce un procedimiento de asociación para la innovación. Este procedimiento permite a los poderes adjudicadores establecer "colaboraciones" con vistas al desarrollo y adquisición de nuevos productos o servicios innovadores sin necesidad de recurrir a un procedimiento independiente para la adquisición. Tiene autonomía y significado propio.

10) PYMES ➣ Hay una nueva regulación de la división en lotes de los contratos. Se invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora de forma que solo si no se divide hay que justificarlo. Se regula la oferta integradora y se puede limitar el número de lotes. El acceso a los pliegos y demás documentación complementaria debe ser por medios electrónicos a través del perfil del contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o en su caso del envío de la invitación a los candidatos seleccionados.

11) Criterios de Adjudicación ➣ Deben cumplir los siguientes requisitos

  • Estar vinculados al objeto del contrato
  • Ser formulados de manera objetiva
  • Respeto a los principios de igualdad
  • No discriminación, transparencia y proporcionalidad
  • No conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada
  • Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva

Hay una doble distinción de criterios

  • Criterios relacionados con el coste ( se incluye mejor relación coste- eficacia)
  • Criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad precio

Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignársele una valoración superior al 2,5%. Se definen como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones. En criterios de adjudicación se incluye además la definición y cálculo del coste, ciclo de vida y ofertas anormalmente bajas. Se regulan también criterios de desempate.

 12) Morosidad ➣ Previa previsión en los pliegos, el poder adjudicador compruebe el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista, así como el régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal.

13) Otras novedades

  • El proyecto introduce medidas de lucha contra la corrupción y la prevención de conflictos de intereses imponiendo a los órganos de contratación la obligación de tomar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción
  • Se apuntan modificaciones en materia de prohibiciones para contratar, en la competencia para su declaración, en el procediiento de declaración del concurso de prohibiciones para contratar y en la determinación de sus efectos.
  • También se aprecian importantes modificaciones en materia de inclusión de consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo
  • Ajustes técnicos en los contratos administrativos, por ejemplo, mayor plazo de garantía en los contratos de obras. 
  • Reequilibrio económico de la concesión de obras y servicios; no se incorpora como causa de reequilibrio el riesgo imprevisible. 
  • Extinción: En las prerrogativas de los contratos de concesión de obras y servicios se mantiene la técnica del rescate como privilegio unilateral
  • Publicidad: Debe hacerse en el Portal de Contratación del Sector Público. El Boletín ya no es obligatorio y será gratuíto
  • Medios electrónicos: se apuesta por ls utilización de medios electrónicos, informáticos y tecnológicos impulsando de forma definitiva la contratación electrónica como ya hemos dicho obligatoria coadyuvando a una mayor transparencia y eficiencia de la contratación pública.
  • Para simplificar las cargas administrativas se generaliza el uso de las llamadas "declaraciones responsables" en las que el empresario simplemente manifiesta que cumple con los requisitos para acceder a la licitación sin necesidad de presentar la documentación que lo justifique.

Se plantean algunas dudas en este Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público:

La primera que surge es su ámbito de aplicación que se amplía a partidos políticos organizaciones sindicales y empresariales así como a fundaciones y asociaciones vinculadas a ellos. Queda en el limbo jurídico sin mecanismo de control los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas ni existe remisión a normativa alguna. Se les aplicaría la Ley de financiación de partidos pero lo cierto es que no se dice nada en el Proyecto de Ley.

Por otro lado existe una laxitud en los controles de empresas públicas. Permiten un régimen diferente y más flexible para empresas públicas, fundaciones y otros entes lo que puede dar lugar a que dispongan de una mayor libertad y con ello se cree un efecto llamada para que proliferen este tipo de organismos a fin de eludir la norma.

Y una última hora que se ha introducido como mejora a las empresas de nueva creación: Las empresas que cuenten con 5 o menos años de vida no tendrán que acreditar experiencia previa para concurrir a los concursos de adjudicación, así mismo se han acordado medidas para flexibilizar las exigencias de solvencia a las empresas que acudan a la contratación pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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